Tal vez lo más relevante que trae para el sector de los servicios públicos la Ley 1340 de 2009, por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia, es la aclaración de que el superintendente de industria y comercio es el funcionario competente para realizar el control de las integraciones empresariales que pretendan realizar las empresas de este sector, para efectos de fusionarse o consolidarse.
Así, se eliminan los posibles traslapos de competencias entre entidades y se le encarga a una sola autoridad (la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC), que cuenta con mayor especialización en el estudio de los temas relacionados con la defensa de la competencia, la tarea de controlar las operaciones de integración y en general de vigilar las conductas de los agentes de los sectores de electricidad y gas combustible.
Sin duda, la nueva ley constituye un paso en la dirección correcta para promover la competencia en un sector que fue orientado en esta dirección, desde la expedición de la Constitución de 1991 y la Ley 142 de 1994, buscando que fueran los consumidores los directamente beneficiados de tener un mercado eléctrico competitivo.
Las facultades para defender la competencia de la nueva ley, se pondrán a prueba cuando se ofrezca para la venta la propiedad del Estado en ISAGEN y el comprador interesado resulte ser alguno de los generadores que operan hoy en día en Colombia. Podría ser, que no se autorice una integración si se mantienen las restricciones regulatorias vigentes, pero también es posible que se autorice la operación, en cuyo caso, habría que evaluar qué tan apta es la SIC para vigilar un mercado que operaría con mayor concentración que el actual, en el cual existe una diversidad de agentes apenas suficiente para que se pueda considerar como un mercado en competencia.
En efecto, uno de los índices más utilizados para determinar el nivel de concentración de un mercado es el índice de Herfindahl-Hirschman o IHH, que arroja un resultado sobre el límite entre un mercado competido y un mercado moderadamente concentrado. El cálculo para la generación de energía en el período comprendido entre marzo de 2008 y marzo de 2009 es igual a 1.698. La literatura indica que un mercado se considera menos competitivo o que enfrenta niveles moderados de concentración, cuando este número es superior a 1.800.
A lo anterior debe agregarse que el 80% de la energía del sistema es producida por generadores hidráulicos, lo cual indica que esta tecnología es la que podría definir los precios en la mayor parte del tiempo (en las horas de mayor demanda puede haber generadores térmicos definiendo el precio, sin embargo esto sucede unas pocas horas del día). De esta energía hidráulica, el 78% es producida por solo tres empresas (cada una alrededor del 25%) entre las que se encuentra ISAGEN. La situación a futuro tiende a mantenerse, en el mejor de los casos, toda vez que los proyectos más grandes que serán construidos para atender la demanda de electricidad serán ejecutados por estas tres empresas.
Sin duda, autorizar una integración entre generadores existentes con ISAGEN, podría incrementar el riesgo de un abuso de posición dominante y por eso sería deseable que esta empresa quedara en manos de un nuevo jugador. Si esto no sucede, será necesario que se fortalezca la SIC para monitorear oportunamente el mercado y que se le otorguen herramientas de sanción lo suficientemente disuasivas para defender
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